Cet opuscule est destiné aux parties peu familiarisées avec les expertises techniques ordonnées par un juge. Il est destiné à éviter les malentendus et à permettre de comprendre le rôle de chacun dans le déroulement de la mesure d’instruction qu’est l’expertise en informatique et techniques associées.
Les magistrats et les juridictions sont libres du choix des experts . Les listes d’experts établies par les Cours d’Appel ou la Cour de Cassation n’ont qu’une valeur indicative. En pratique, l’expert doit être à la fois compétent dans sa spécialité et connaître le cadre juridique applicable à l’expertise. Aussi, dans la plupart des cas, les magistrats choisissent-ils les experts inscrits sur les listes.
Il existe une liste d’experts établie tous les ans par l’assemblée générale de chaque Cour d’Appel. Cette liste est communiquée aux Tribunaux du ressort. Le bureau de la Cour de Cassation arrête chaque année une liste des experts agréés par cette Juridiction. Pour être inscrit sur la liste d’une Cour d’Appel, le candidat doit en faire la demande et déposer un dossier auprès du procureur du Tribunal de Grande Instance de son lieu d’activité ou, le cas échéant, de son domicile. Une enquête sera diligentée par le parquet et un avis sur la compétence technique du candidat sera demandé auprès de la compagnie d’experts couvrant la spécialité revendiquée. L'inscription initiale en qualité d'expert sur la liste dressée par la cour d'appel est faite, dans une rubrique particulière, à titre probatoire pour une durée de deux ans. A l'issue de cette période probatoire et sur présentation d'une nouvelle candidature, l'expert peut être réinscrit pour une durée de cinq années, après avis motivé d'une commission associant des représentants des juridictions et des experts. A cette fin sont évaluées l'expérience de l'intéressé et la connaissance qu'il a acquise des principes directeurs du procès et des règles de procédure applicables aux mesures d'instruction confiées à un technicien. Les réinscriptions ultérieures, pour une durée de cinq années, sont soumises à l'examen d'une nouvelle candidature dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. Nul ne peut figurer sur la liste nationale des experts s'il ne justifie de son inscription sur une liste dressée par une cour d'appel pendant trois années consécutives. Il est procédé à l'inscription sur la liste nationale pour une durée de sept ans et la réinscription, pour la même durée, est soumise à l'examen d'une nouvelle candidature.
Les experts sont répertoriés en fonction de leur spécialité. La majeure partie des spécialités artistiques, techniques, médicales, comptables et financières, est couverte par les rubriques de la liste de la Cour d’Appel de Paris ou celle de la Cour de Cassation. Mais les spécialités évoluent en fonction du progrès technique et une nouvelle nomenclature vient d’être mise en place.
L’adhésion d’un expert à une compagnie est faculta-tive. Mais, cette adhésion offre des garanties aux plaideurs car les experts affiliés sont couverts par une assurance responsabilité civile professionnelle adaptée à leur activité. Ils sont soumis aux règles déontologiques édictées par la fédération nationale des compagnies d’experts près les Cours d’appel et/ou les Cours administratives d'appel. Deux types de compagnies d’experts sont reconnus par la fédération nationale.
Les compagnies horizontales regroupent les experts dans les limites d’une Cour d’appel. Le Président de cette compagnie représente les experts de la Cour d’appel, toutes spécialités confondues, auprès du Premier Président de la Cour d’appel et du Procureur Général. A Paris, plusieurs compagnies horizontales coexistent du fait du nombre important d’experts. On peut citer notamment : la compagnie des ingénieurs-experts près la Cour d’Appel de Paris et la Compagnie des Experts en Activités Commerciales et Techniques . Elles sont regroupées dans l’Union des Compagnies d’Experts près la Cour d’Appel de Paris . Ces compagnies dispensent des cycles de formation à l’expertise judiciaire et disposent d’une importante documentation sur la jurisprudence concernant l’expertise.
Il s’agit de compagnies nationales organisées par spécialité. Elles dispensent des formations permettant la mise à jour des connaissances techniques de leurs adhérents. Elles sont l’interlocuteur privilégié de la Chancellerie et des Juridictions pour les problèmes d’expertise propres à une spécialité. Elles disposent, en principe, de correspondants dans chaque Cour d’Appel. Citons parmi celles-ci, la Compagnie Nationale des Experts Judiciaires en Gestion d’Entreprise et la Compagnie Nationale des Experts Judiciaires en Informatique et Techniques Associées CNEJITA .
Paradoxalement, l’expert inscrit sur une liste d’experts judiciaires est beaucoup plus contrôlé que l’expert occasionnel. En effet, l’inscription n’est vala-ble que pour une année et il ne sera pas réinscrit s’il manque à ses devoirs ; il peut même être suspendu ou radié. Toute contravention aux lois et règlements relatifs à sa profession ou à sa mission d'expert, tout manquement à la probité ou à l'honneur, même se rapportant à des faits étrangers aux missions qui lui ont été confiées, expose l'expert qui en serait l'auteur à des poursuites disciplinaires. Les peines disciplinaires sont : l'avertissement, la radiation temporaire pour une durée maximale de trois ans, la radiation avec priva-tion définitive du droit d'être inscrit sur une des listes prévues à l'article 2, ou le retrait de l'honorariat. L'expert radié à titre temporaire est de nouveau soumis à la période probatoire s'il sollicite une nouvelle inscrip-tion sur une liste de cour d'appel. Il ne peut être inscrit sur la liste nationale qu'après une période d'inscription de trois années sur une liste de cour d'appel posté-rieure à sa radiation.
Aucune de ces sanctions n’est applicable à l’expert non inscrit.
Un contrôle est opéré par le juge du contrôle des mesures d’instruction, le cas échéant, par le juge de la mise en l’état ou le magistrat rapporteur à l’occasion de chaque expertise.
L’expert est contrôlé pour l’ensemble de son activité par le parquet de la Cour d’Appel ou celui de la Cour de Cassation auquel il adresse chaque année l’état des missions reçues ou en cours.
Le Procureur Général et le Premier Président peuvent saisir l’instance disciplinaire en vue de sanctionner un expert. La radiation de la liste de la Cour d’Appel entraîne la radiation de la liste nationale et vice versa.
Il va de soi que les sanctions ne sont prononcées que pour faute professionnelle grave, incapacité légale, condamnations pour faits contraires à l’honneur, à la probité, aux bonnes mœurs. L’incompétence technique ne semble pas suffisante pour que ces sanctions soient prononcées.
L’expert judiciaire n’exerce son activité que dans la mesure où il est désigné par les juges. On ne peut les empêcher, ni leur reprocher de désigner les experts qu’ils estiment compétents et en lesquels ils ont confiance. Mais, l'expert ne doit pas chercher à plaire et son indépendance passe aussi par l’absence d’arbitraire.
L’expert affilié à une compagnie est tenu de respecter les règles de déontologie édictées par la fédération nationale des compagnies d’experts. Ces règles couvrent notamment les devoirs de l’expert envers les magistrats et les hommes de loi, les parties, ses confrères et luimême. Elles traitent également des consultations privées données par les experts judiciaires. Il n’est pas inutile de rappeler que l’expert privé doit respecter les mêmes règles morales et d’éthique professionnelle que celles auxquelles est tenu l’expert judiciaire. De même, lorsque l’expert privé assiste une partie au cours d’une expertise judiciaire, ses opérations «doivent s’arrêter au moment même où l’expert régulièrement désigné clôt ses propres opérations...» Le contre rapport, par l’expert, membre d’une compagnie, qui a assisté une partie à titre privé pendant les opérations diligentées par son confrère désigné par le Tribunal, est interdit. En revanche, il est possible à la partie de solliciter à titre privé d’un autre expert un commentaire du rapport déposé au Tribunal.
La confiance des juges et des parties dans l’avis de l’expert repose notamment sur son objectivité. L’indépendance est une des conditions de l’objectivité et les experts doivent être protégés des pressions de toutes sortes. L’expert doit conserver une indépendance absolue, ne cédant à aucune pression ou influence de quelque nature que ce soit.
Les moyens de pression des parties peuvent être nombreux. L’expert qui ne se sent pas suffisamment fort pour résister doit refuser la mission qui lui est proposée. Il doit refuser lorsqu’il a eu connaissance du dossier avant sa désignation par le Tribunal, s’il est en relation d’affaires avec l’une des parties et si une amitié ou une inimitié notoire existe. Les cas de récusation sont les mêmes pour les experts que pour les juges . La question se pose de savoir s’il faut aller au-delà. Nous considérons pour notre part que l’impression de partialité est de nature à remettre en cause l’ensemble de l’institution judiciaire. La Cour Européenne des Droits de l’Homme sanctionne autant l’apparence que la réalité. L’expert ne doit pas pratiquer la politique de l’autruche et la question doit être posée systématiquement dès le premier rendez-vous d’expertise ; il doit exposer ouvertement la nature de ses relations présentes ou passées avec chacune des parties ou leur Conseil. Il va de soi que s’il se découvre un lien particulier à un moment quelconque de l’expertise, il doit également en parler. De même les parties doivent formuler leurs réserves éventuelles et en référer, le cas échéant, au Juge du contrôle.
La Cour d’appel de Paris refuse l’inscription des experts d’assurances sur sa liste. Cette position a été confirmée par la Cour de cassation. La Compagnie des Ingénieurs-Experts près la Cour d’Appel de Paris recommande à ses membres d’attester personnellement qu’ils ne travaillent pas habituellement pour les compagnies d’assurances à l’occasion du dépôt de l’état annuel des missions confiées par les juridic-tions.
L’expert n’est pas le mandataire des parties et n’est pas tenu de se plier à leurs exigences, fussent-elles du même avis. En revanche, il aura à justifier sa position dans le rapport. Les parties sont maîtres de la procédure mais non des opérations d’expertise dont l’unique objet est de permettre à l’expert de répondre complètement, consciencieusement, objectivement et sincèrement aux questions posées par le Juge, même si souvent la mission impartie par le Juge reproduit celle demandée par les parties.
La désignation des experts dépend uniquement des magistrats. La désignation, la mission, les délais, la taxe sont à la discrétion du magistrat. Certains ont parlé de lien de subordination de l’expert vis à vis du juge. Telle n’est pas notre position car le Nouveau Code de Procédure Civile donne à l’expert des pouvoirs propres. Lorsque l’avis technique de l’expert va à l’encontre de la vision du dossier qu’en a le juge, des situations délicates peuvent se produire. Le magistrat a toujours la possibilité de rendre une ordonnance motivée pour modifier la mission de l’expert s’il le juge utile. Les pressions informelles sont rarissimes. Il va de soi que cela est sans importance si l’équilibre économique du cabinet de l’expert ne dépend pas de ses nominations judiciaires. L’activité judiciaire doit rester accessoire à la profession principale de l’expert.
En réalité, la quasi totalité des magistrats souhaite recueillir un avis indépendant.
L’expert désigné par le Tribunal doit des égards particuliers, et réciproquement, à ses confrères, experts inscrits conseillant les parties. Il y a peu d’experts en informatique et ils se connaissent en général assez bien, habituellement ils se tutoient. Ce comportement, non critiquable en soi, pourrait laisser planer un doute sur leur impartialité. Mais, très rapidement au cours des opérations on observe habituellement qu’ils ne se font pas de cadeau. Un problème se pose lorsque les mêmes experts se retrouvent tour à tour pendant la même période expert désigné et expert privé dans des affaires différentes. Une crainte de marchandage peut alors naître. Il est clair que cette situation dépend largement de la personnalité des experts concernés mais, si tel est le cas, il nous semble que l’expert privé doit s’en ouvrir à sa cliente et à son Conseil et se récuser comme expert privé pour conserver son indépendance d’expert judiciaire.
Un courant se développe actuellement chez quelques magistrats pour critiquer l’intervention à titre privé d’un expert inscrit une liste pour assister son client. Mais, interdire une telle assistance reviendrait à priver délibérément certaines parties d’une assistance technique efficace et romprait délibérément le principe de l’égalité des armes. Une partie doit être en mesure de formuler des observations techniques au cours des investigations de l’expert judiciaire et elle doit, pour le faire, pouvoir être assistée d’un technicien aussi compétent que l’expert désigné par le juge.
Indépendance à l’égard de lui-même
Enfin l’expert doit se méfier de lui-même, de sa personnalité, de ses méthodes et de sa jurisprudence propre. Chaque cas est spécifique et les parties ont droit à des investigations complètes même si l’expert, par expérience, croît connaître la solution. Comme l’écrit le Professeur Dumont «Les conditions souvent passionnelles du conflit judiciaire dans lequel intervient l’expert sont de nature à réveiller dans la sensibilité de celui-ci des échos plus profonds qu’une démarche de recherche fondamentale... Il faut tenter d’être à l’abri de la traîtrise des phénomènes de projection, savoir en quelque sorte se dépouiller de soi-même dans l’examen des faits ; éviter que la recherche de ceux-ci ne constitue plus qu’une tentative de démonstration d’une opinion hâtivement établie dès le départ.»
Les relations expert-avocats sont en général équilibrées. Les avocats spécialisés ménagent l’indépendance de l’expert qu’ils auront l’occasion de rencontrer dans d’autres affaires. Néanmoins, l’avocat peut agir comme prescripteur de consultations techniques pour ses clientes et contribuer indirectement à l’équilibre économique du cabinet de l’expert. Bien qu’aucune disposition du NCPC ne vise ses relations avec les avocats et qu’il ne s’agisse pas d’un motif de récusation, l’expert judiciaire doit mesurer objectivement son lien de dépendance éventuel avec les avocats conseils des parties et, le cas échéant, se récuser de lui-même. Il en va de son apparence d’impartialité. Il doit le faire si cette question est soulevée par l’autre partie. En revanche, s’il n’y a pas de lien de dépendance ou si cette question est soulevée par l’avocat directement concerné c’est à ce dernier qu’il appartient de se faire substituer le cas échéant.
Selon les Barreaux, des commissions de conciliation peuvent avoir été mises en place pour régler les éventuelles frictions entre avocats et experts. Le Barreau de Paris soumet au visa du Bâtonnier toute action ou procédure mettant en cause un expert. Force est de constater que cette disposition reste en pratique assez théorique.
Il y a lieu de rappeler que selon une jurisprudence affirmée l'avocat n'est pas la partie.
Beaucoup se méprennent sur la raison d'être d'une expertise technique. Il convient à cet égard de lever certaines idées fausses.
Une expertise n’est pas faite pour résoudre un problème technique que les parties sont incapables de régler elles-mêmes, ni davantage pour éclairer une partie sur les manquements éventuels de son co-contractant ou pour surveiller à bon compte la bonne fin de travaux en cours de réalisation. Elle n’est pas non plus une épée de Damoclès qu’une partie suspend sur la tête de l’autre. L’expertise est une mesure d’instruction qui s’inscrit dans une perspective con-tentieuse, soit pour sauvegarder des moyens de preuve, soit pour donner au magistrat un éclairage technique ; pas de grief, pas d’expertise. L’expert n’est pas là pour se substituer à l’ingénieur-conseil en informatique, au vendeur de matériels ou à la SSII.
Une tendance se fait jour, en informatique, de demander la désignation d’un expert pour réparer un dysfonctionnement technique. L’utilisateur prétexte alors un différend avec son prestataire pour obtenir la désignation d’un expert dans des conditions financières beaucoup plus intéressantes que s’il s’était adressé à un consultant privé. Ne souhaitant pas que cette pratique se généralise, lorsque la mission nous demande de déterminer les causes et les remèdes d’un dysfonc-tionnement, nous ne réparons le système que pour vérifier l’exactitude de notre diagnostic puis nous le remettons dans l’état initial ou alors nous faisons appel à un laboratoire aux frais avancés du demandeur.
Elle est régie par les articles 143 à 178 du NCPC. Elle ne peut pas être ordonnée dans n’importe quelle condition. «S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.» Mais, «une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.» Ce dernier article ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145, d’où l’intérêt pour les parties et l’expert de connaître le régime applicable au cas d’espèce. L’article 145 ne s’applique pas lorsque l’expertise est ordonnée par le Juge du fond.
Le contexte judiciaire condition d’un coût abordable
L’expertise technique ne peut être abordable que si l’expert met son art et ses moyens à la disposition du service public de la Justice. Autrement dit, il ne doit pas avoir le même objectif de profit qu’une société de services. Ainsi, le taux de la vacation horaire est d’environ cent euros à Paris, les vacations de déplacement sont réduites de moitié, les débours sont remboursés sur facture et les frais de secrétariat sont évalués par les magistrats taxateurs.
L’expertise judiciaire doit rester une activité marginale, soit par rapport à l’expertise privée si le technicien exerce à titre libéral, soit par rapport à son activité professionnelle. L’appel à l’expert désigné judiciairement, alors qu’il n’y a pas de litige sérieux, pour des missions relevant de l’expertise privée n’est en général guère apprécié.
«Le juge peut commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une consul-tation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien.»
Pratiquement cela signifie que le rapport de l’expert est destiné au Juge pour lui permettre de prendre sa décision en connaissance de cause. Il n’appartient pas à l’expert ni de conditionner la décision du Juge, ni de lui fournir une vue parcellaire des faits. Ainsi, le technicien n’est pas tenu de se conformer à la volonté des parties, fusse-t-elle commune, sur la manière de procéder ou sur la limitation de sa mission. Il procédera, comme il l’entend, pour répondre en conscience aux questions posées. Il n’a pas non plus à poursuivre sa mission au-delà de la recherche des seuls éléments qui lui sont nécessaires. Cela peut entraîner des désaccords avec les parties.
Mais, bien que mandataire du juge, l’expert se doit de permettre aux parties de comprendre et de mesurer la portée de son avis. Dès lors, certains magistrats invitent les experts à déposer un pré-rapport discuté contradictoirement avant la rédaction finale.
Il nous paraît préférable que l’expert expose au cours du dernier accedit la teneur de son avis et laisse aux parties un ultime délai pour y répondre succinctement.
L'expertise judiciaire n'est ni un arbitrage, ni une conciliation.
Ainsi, l’expert n’est pas dans la position d’un médiateur et n’a pas à prendre l’initiative d’un rapprochement. Il est clair en revanche qu’un rapport clair et bien étayé est de nature à favoriser une transaction ultérieure.
La question se pose de savoir si, dans la perspective d’une conciliation, il est utile que l’expert livre ses impressions au fur et à mesure de l’avancement de ses opérations. Sur le plan des principes, cela peut apparaître souhaitable car le débat est mieux ciblé et les parties peuvent à tout moment faire valoir tel ou tel fait susceptible de réorienter une expertise qui serait mal engagée. La transparence est ici un facteur de qualité. Mais de nombreuses dérives peuvent se produire. Ainsi, connaissant l’avis du technicien et son mode de raisonnement avant le dépôt du rapport, la partie qui pense qu’il va présenter des faits susceptibles de démolir ses allégations peut s’imaginer à tort que celui-ci est partial et provoquer des incidents tels qu’une requête en remplacement, ou tenter de le piéger sur le plan juridique ou multiplier les incidents de procédure. Plus grave, le débat risque de ne plus porter sur la critique réciproque des arguments avancés par les parties, mais sur le pour ou le contre de la position exprimée par l’expert.
L’expertise n’est pas un arbitrage, procédure particulière définie par les articles 1442 et s. du NCPC.
Mais, il ne fera pas obstacle à une tentative de conciliation
Des délais peuvent être demandés par les deux parties pour permettre un rapprochement. Ils seront généralement acceptés, après prorogation, le cas échéant, du délai fixé par le Juge.
La conciliation en cours d’expertise, matérialisée par un accord écrit des parties, met fin à la mission de l’expert qui transmettra au Juge les copies des lettres reçues des parties pour l’informer de l’existence de la transaction. Aucun rapport ne sera alors déposé.
Déroulement d'une expertise
Il convient de rappeler que le Juge n’est pas dessaisi pendant les opérations d’expertise. La mission du juge subsiste pleinement et les parties ou l’expert peuvent à tout moment se retourner vers lui. Il peut assister aux opérations d’expertise, proroger le délai pour déposer le rapport, étendre la mission, ordonner des consignations complémentaires, autoriser l’expert à prélever un acompte sur la consignation, provoquer ses explications, et le remplacer après avoir recueilli ses observations.
Lorsque la mesure d’instruction a été ordonnée en référé c’est le juge chargé du contrôle des expertises de la Juridiction qui est saisi, sauf s’il en est décidé autrement dans la décision. Il s’agit dans les grosses juridictions de magistrats spécialisés connaissant bien les techniques de l’expertise et les experts.
Si l’expertise a été ordonnée au fond, il paraît naturel que le juge du contrôle soit celui qui est chargé d’instruire l’affaire pour être plaidée car il connaît le contexte juridique et technique du dossier. Mais, ce principe se heurte à des difficultés pratiques car les Chambres sont souvent surchargées et les magistrats ne disposent pas du temps suffisant leur permettant de régler rapidement d’éventuels incidents en cours d’expertise ; ils connaissent souvent mal le milieu des experts et les experts eux-mêmes.
Le Juge rapporteur instruit l’affaire dans le cadre d’un Tribunal de Commerce. Son rôle est comparable à celui du Juge de la mise en état.
Le pouvoir du juge sur le déroulement de l'expertise peut connaître certaines limites.
Le Juge n’est pas un technicien et ne peut que s’en remettre à l’expert sur la nature et l’opportunité de certaines investigations et la manière d’y procéder. Revenir vers le Juge pour lui demander d’intervenir auprès de l’expert pour qu’il ne soit pas procédé à telle ou telle investigation que celui-ci estime nécessairement ou l’inverse, n’est que rarement suivi d’effet.
Le technicien n’est pas le collaborateur du juge au sens où on l’entend dans une entreprise. Il n’est pas soumis à son autorité comme un salarié vis-à-vis de son patron. Il va de soi que, comme tout citoyen, il respectera toutes les décisions de Justice le concernant. Si l’ordonnance signée d’un magistrat est une décision de Justice, il n’en est pas de même d’une demande formulée par téléphone ou au cours d’une réunion informelle. L’expert agit en conscience et ne cède pas aux pressions même si elles émanent du juge qui l’a commis.
Le NCPC impose au Juge de consulter l’expert avant de prendre certaines décisions comme étendre la mission, confier une mission complémentaire à un autre technicien, ou remplacer celui qui manquerait à ses devoirs. Lorsque de telles requêtes sont formulées, le technicien prend les devants en adressant au Juge des observations écrites.
On rappellera que le technicien n’a pas à solliciter l’autorisation du Juge pour entendre toute personne de son choix, demander communication de tous documents et recueillir l’avis d’un autre technicien d’une autre spécialité que la sienne.
Il peut demander à tout moment au Juge de l’entendre ; même si ce n’est pas expressément prévu, cette audition devrait s’effectuer en présence des parties ou elles dûment appelées.
L’extension de la mission d’expertise s’entend de deux manières : l’accroissement de la mission et l’extension à d’autres parties nouvellement attraites dans la procédure. Il n’apparaît pas anormal que l’expert soit consulté sur l’opportunité et la nature de l’extension sollicitée. L’expert peut prendre l’initiative d’informer le Juge de la nécessité d’étendre sa mission.
L’article 238 al. 2 du NCPC laisse ouverte la possibilité d’une extension de mission par les parties sans l’accord du Juge. Il convient d’être prudent car il est arrivé que, malgré l’accord écrit des parties, un juge-taxateur ait refusé de prendre en compte les diligences de l’expert à propos de questions ne figurant pas dans la mission initiale.
L’expert doit informer le juge de l’avancement de ses opérations. S’il se heurte à des difficultés qui font obstacle à l’accomplissement de sa mission ou si une extension de celle-ci s’avère nécessaire, il en fait rapport au Juge. Il peut demander des prorogations de délai, des consignations complémentaires, que soit ordonnée sous astreinte la production de pièces, que soit entendue par le juge telle ou telle personne. Certains auteurs ont évoqué le «couple magistrat/expert» pour traduire l’étroite collaboration qui doit régner entre le magistrat et le technicien. Ce n’est plus aujourd’hui l’analyse dominante. Le juge ne peut recevoir d’autres informations que celles recueillies des parties ou les parties dûment appelées. Dès lors, les relations étroites entretenues dans le cadre d’un « couple » n’apparaissent plus compatibles avec les exigences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Pour mener à bien sa mission, il est nécessaire qu’il dispose de toutes les pièces et éléments utiles. Il peut avoir besoin d’interroger des personnes informées, de se rendre sur place, au besoin à l’improviste. Le NCPC et la jurisprudence lui en offrent la possibilité dès lors qu’il en rend compte ensuite aux parties.
En cas de difficulté, le recours au juge est nécessaire. Ce recours peut être mis en œuvre à l’initiative de l’expert ou des parties, voire d’office. Prévu par la procédure, souhaité par les magistrats et les experts, facile à mettre en œuvre, il ne devrait avoir aucun caractère exceptionnel.
La mission débute après l'avis du greffe du versement de la consignation.
L’expert est saisi par le greffe de la Juridiction qui l’avise de sa désignation en lui transmettant une copie de la décision et lui demande s’il l’accepte. Le technicien est libre d’accepter ou non la mission confiée ; il le fait sans délai par une lettre adressée au Juge. Quelques greffes ne saisissent l’expert qu’après le versement de la consignation ; dans ce cas un certain délai peut s’écouler après le prononcé de la décision. Si l’expert s’estime récusable, il doit immédiatement le déclarer au juge chargé du contrôle. Notons qu’il n’est désigné qu’une seule personne à titre d’expert à moins que le juge n’estime nécessaire d’en appeler plusieurs.
On avait tendance à considérer jusqu’à présent que la décision ordonnant l’expertise était exécutoire par provision et qu’il n’y avait pas lieu à sa signification. Cette solution apparaissait logique car le juge n’est pas dessaisi pendant l’expertise qui n’est qu’un des épisodes de l’instruction. La convocation de l’expert, nommé par le Juge, et ses opérations postérieures ne sont que la continuation de l’instance. Mais, de nombreuses demandes d’expertise en informatique constituent une fin en soi et ce principe est difficilement applicable. Faut-il dans ces conditions que l’expert s’assure préalablement du caractère exécutoire de la décision le commettant ? Le débat est ouvert. Nous considérons pour notre part que l’expert doit exécuter sa mission, si elle n’est pas caduque, à partir du moment où il a été saisi. C’est, à notre avis, au greffe de ne pas saisir l’expert si la décision n’est pas exécutoire. D’une manière générale les parties doivent rester entièrement libres de mener la procédure à leur guise et cela ne doit pas avoir d’influence sur l’exécution de l’expertise qui n’est qu’un avis donné au Juge sur des questions techniques.
Le Juge ordonnant l’expertise ou le juge chargé du contrôle fixe, lors de la nomination de l’expert ou dès qu’il est en mesure de le faire, le montant d’une provision à valoir sur la rémunération de l’expert aussi proche que possible de la rémunération définitive prévisible.
A défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation est caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. La caducité est automatique.
Si l’expert établit que la provision allouée devient insuffisante, le juge ordonne la consignation d’une provision complémentaire. A défaut de consignation dans le délai et selon les modalités fixés par le juge, et sauf prorogation de ce délai, l’expert dépose son rapport en l’état.
Rappelons que le versement de la consignation est fait au greffe qui la conserve jusqu’à taxation des honoraires d’expertise après le dépôt du rapport.
La fin de la mission
Le dépôt du rapport au greffe marque la fin de la mission d’expertise et dessaisit l’expert. Aucune modification, ni complément ne peut être apporté à un rapport déposé ; tout au plus peut-on rectifier une erreur matérielle. Seul le juge du fond peut demander à l’expert des explications complémentaires ou de nouvelles investigations dans le cadre d’une autre mission.
Le rapport est déposé en l’état lorsque la mission a été interrompue pour une raison ou pour une autre : refus de produire une pièce indispensable ou de verser la consignation complémentaire ordonnée. Dans ce dernier cas le dépôt du rapport en l’état est de droit et il ne semble pas que l’expert ait à solliciter la moindre autorisation du juge depuis la publication du décret du 20 juillet 1989. Dans les autres cas, il faut obtenir l’autorisation du juge.
Le rapport en l’état est un vrai rapport relatant l’ensemble des opérations d’expertise jusqu’au début de sa rédaction. Cependant, l’expert, ayant dû interrompre ces opérations, ne disposera pas de tous les éléments lui permettant de répondre complètement aux questions posées et son avis sera nécessairement incomplet.
Les compléments de mission
Ils passent habituellement par une nouvelle mission. L’expert est alors re-désigné par le Juge.
Le respect du contradictoire
En matière civile et commerciale, le principe de la contradiction est un impératif absolu. Le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Ce principe s’impose de la même manière au technicien. Ainsi, il ne faut rien transmettre à l’expert qui n’ait été préalablement communiqué aux autres parties. Il ne faut pas l’appeler au téléphone, l’inviter à déjeuner, le reconduire dans son véhicule, etc... pour lui parler de l’affaire en dehors de la présence de son adversaire.
Mais, il n’appartient pas à l’expert de se substituer aux parties pour assurer à leur place la communication des pièces qui lui ont été adressées. Nous rappelons, pour notre part, systématiquement cette disposition aux parties produisant des pièces sans bordereau ou sur lequel ne figure pas la liste des destinataires. Si aucun justificatif n’est apporté le document est retourné à son émetteur.
Il va de soi que l’expert ne s’adresse jamais à une partie sans en informer les autres en leur adressant une copie de la lettre ou de la note concernée.
Mais, il arrive souvent à certaines informations d’être strictement confidentielles et de ne pouvoir être communiquées pour respecter le secret professionnel. Une solution peut consister, avec l’accord des parties, à ne transmettre lesdites informations qu’à l’expert qui en extraira les seuls éléments indispensables à sa mission pour les communiquer ensuite aux parties et recueillir leurs observations éventuelles. En cas d’incident, le technicien reviendra vers le Juge pour l’informer de cette difficulté et celui-ci tranchera.
Une autre possibilité consiste à demander aux parties de se faire représenter par une personne tenue par le secret professionnel qui aura accès aux informations confidentielles. Cette manière de faire est contestable car le représentant, en fait le mandataire de la partie, ne peut lui opposer de secret professionnel. Une autre solution consiste à faire signer un engagement de confidentialité à la personne tenue ainsi par un mandat ad-hoc.
L’article 146 al. 2 du NCPC précise qu’«en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve». Mais, la jurisprudence mentionne que cet article ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145. Ainsi, or ce cas précis, il semble bien que le technicien doive veiller à ne pas se substituer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Doit-il, dans ces conditions, se limiter à demander des pièces au seul demandeur à l’expertise ou ne réclamer que des pièces complémentaires ou d’importance secondaire ? Le débat est ouvert. Il y aurait certainement dérive à considérer que l’expert est là pour obtenir d’une partie des pièces non susceptibles d’être obtenues autrement.
Bien souvent, les parties sont inégales sur le plan technique. Il y a d’un coté le fournisseur ou le prestataire au fait de la connaissance technique de ses produits et de ses services et de l’autre un utilisateur se présentant souvent comme incompétent et incapable de présenter la moindre argumentation technique.
Une application trop stricte de l’article 146 conduirait, nous semble-t-il, à renchérir le coût global des mesures d’instruction en contraignant l’utilisateur à se faire assister de son propre technicien.
Les communications entre avocats obéissent aux règles déontologiques de cette profession et il est difficile à l’expert de s’immiscer dans ces rapports en exigeant la copie des bordereaux de communication de pièces. Pour notre part, nous retournons à l’émetteur, sauf exception, les copies des correspondances entre avocats lesquelles jouissent d’une confidentialité absolue.
Le respect de la mission
La plupart du temps, lorsque le juge statue dans le cadre d’un référé, la mission est celle rédigée par le demandeur au besoin complétée par celle du défendeur. Mais, dans d’autres circonstances elle a été rédigée par le Juge. Il n’appartient ni aux parties, ni à l’expert de l’interpréter ou de choisir tel ou tel chef correspondant mieux à l’intérêt supposé du litige. La partie qui conteste la lecture de la mission faite par l’expert peut toujours en référer au juge du contrôle pour faire trancher l’incident.
Parfois, lorsque le demandeur se trouve satisfait des premières constatations de l’expert il souhaitera que celui-ci y mette fin à ce stade. Pour ce faire, il lui suffira par exemple de ne pas verser la consignation complémentaire pour provoquer un dépôt du rapport en l’état. Nous considérons, pour notre part, que l’avis ne peut être donné au Juge qu’à la fin des opérations. Jusque là nous pouvons toujours modifier notre avis en fonction de nouveaux éléments. En conséquence, nous ne pouvons que très rarement répondre aux questions posées, dans un rapport déposé en l’état.
Certains experts refusent de traiter dans leur rapport l’évaluation des préjudices éventuels, si la question leur est posée, quand ils sont convaincus de l’absence de responsabilité de la partie faisant prétendument grief. Ils allèguent pour procéder ainsi les dispositions du NCPC réprimant les diligences inutiles ou limitant les mesures d’instruction au strict nécessaire. Il faut dire également que certains juges-taxateurs arguent parfois de diligences qu’ils estiment inutiles pour réduire la demande de taxe. Nous considérons d’une part que, quels que soient les risques encourus lors de la taxation, ne peuvent être qualifiées d’inutiles des diligences nécessaires pour répondre aux questions posées et, d’autre part, ne pas traiter les préjudices préjuge le fond car ce n’est pas le technicien qui doit déterminer les responsabilités. Sans ordonnance contraire du Juge la mission doit être menée complètement et porter sur l’ensemble des préjudices visés par la décision.
L’accord unanime et écrit des parties n’est pas suffisant pour restreindre la mission ou la modifier. Cette compétence est celle du juge du contrôle. L’article 238 al. 2 du NCPC ne laisse ouverte que la possibilité d’une extension.
Le Juge ne peut fonder sa décision que sur des faits bien établis offrant une valeur probante suffisante. Il désigne un expert pour obtenir de lui des faits pertinents utiles au litige. Il est clair qu’omettre un fait important ou présenter comme vérifiée une allégation qui ne l’est pas en fait, est de nature à induire en erreur le Juge et, indirectement, porter atteinte au crédit porté par les citoyens à l’institution judiciaire. Ainsi, les experts sont particulièrement prudents dans les domaines techniques qu’ils ne maîtrisent pas parfaitement. Ils prennent garde notamment à ne pas être manipulés par l’une ou l’autre des parties.
La recherche de la vérité passe par la production des pièces nécessaires à la mission ou pouvant utilement éclairer les circonstances du litige. Plusieurs dispositions du NCPC permettent au technicien d’obtenir les pièces que les parties doivent lui remettre sans délai. Il est regrettable qu’à cette occasion certaines parties tardent à remettre les éléments demandés en arguant soit qu’ils sont inutiles de leur point de vue, soit susceptibles de nuire à leur propre thèse. L’argutie consistant à soutenir qu’il appartient au seul demandeur de fournir toutes les pièces nécessaires au bon déroulement de l’expertise n’est, à notre avis, qu’une manœuvre dilatoire. Il n’appartient pas aux parties de juger de l’opportunité de produire tel ou tel document demandé par l’expert.
Si le technicien n’obtient pas les éléments demandés, il se retournera vers le Juge pour en obtenir la production sous astreinte. Ce procédé est beaucoup plus fréquent qu’on ne le croit. Certaines Juridictions considèrent que seule la voie du référé est possible pour condamner la partie et fixer l’astreinte, d’autres considèrent qu’une simple ordonnance du juge du contrôle est suffisante.
L’audition de sachants est un autre moyen à la disposition de l’expert pour obtenir des informations utiles. Encore faut-il qu’il s’agisse de personnes indépendantes et non susceptibles d’être mises ultérieurement en cause dans le litige. L’expert est tenu de préciser dans son rapport l’état civil de ces personnes et leur lien de dépendance à l’égard des parties. Dans le domaine propre de l’informatique, les sachants dont l’audition est demandée sont souvent, soit d’anciens salariés, soit des consultants extérieurs. Il est rare qu’ils présentent l’indépendance requise et leurs dires doivent être corroborés par d’autres voies. Il convient, avant d’interroger tout sachant, de fixer préalablement toutes les questions à poser et de s’y tenir pour éviter que la discussion dégénère et puisse se retourner contre le malheureux sachant venu uniquement apporter son concours à la Justice. En tout état de cause, l’expert ne dispose d’aucun moyen de contraindre un sachant à répondre aux questions posées. Il peut cependant demander à ce qu’il soit entendu par le Juge.
Le sapiteur est le spécialiste que le technicien peut consulter à la condition qu’il soit d’une spécialité différente de la sienne. Il ne s’agit pas d’un co-expert, mais de quelqu’un ayant à répondre précisément à des questions posées par écrit. L’avis écrit du sapiteur sera ensuite adressé aux parties pour observations éventuelles. Il sera annexé au rapport. Pour éviter, toute contestation ultérieure sur la portée attribuée au terme «spécialité», les sapiteurs auxquels nous faisons appel sont des spécialistes reconnus, mais rarement inscrits sur les listes d’experts judiciaires. Il faudrait, nous semble-t-il, interpréter la locution spécialité différente comme celle de tout sapiteur auquel un expert fait appel car, en toute logique, on conçoit mal qu’un technicien puisse faire appel pour l’éclairer à quelqu’un de la même spécialité. Si l’expert fait appel à celui-ci c’est qu’il considère que sa spécialité est complémentaire de la sienne. Rappelons que le laboratoire est assimilable au sapiteur.
Il ne faut pas confondre le sapiteur avec les collaborateurs de l’expert chargé de réaliser certaines tâches matérielles. A cet égard, le terme d’expert-assistant est mal choisi pour désigner un sapiteur. On conçoit facilement que certaines tâches matérielles de pointage, de réalisation de sauvegarde, de comparaisons de documents, d’inventaire, etc.. puissent être réalisées, sous le contrôle de l’expert, par du personnel d’exécution. Cette façon de faire permet de minimiser le coût global de l’expertise.
Cela n’est pas contradictoire avec l’obligation faite au technicien de mener personnellement ses investigations. Les travaux des collaborateurs doivent être limités à la vérification ou à l’établissement de faits objectifs, soumis à la discussion, et réalisés sous le contrôle de l’expert. Il n’est pas de la compétence des collaborateurs de les apprécier ou de les discuter.
Aucune disposition du NCPC ne permet à l’expert d’imposer la présence physique des parties. Celles-ci peuvent parfaitement être représentées par un Conseil qui, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. On rappellera que l’expertise est contradictoire à partir du moment où les parties ont été régulièrement convoquées. Il va de soi également que l’expert n’a pas à intervenir dans le choix que les parties font de leurs Conseils. L’expert est responsable de la police de ces accedits et la passion des débats n’autorise pas la violence des comportements.
«Quoi qu’on ai dit de ma déclamation et de ma rhétorique hors de saison (reproches assurément fort éloignés du genre de discussion que j’estime et que j’affectionne le plus), je ne dois pas répondre à ce qui m’est personnel ; je viens pour défendre mon client, et non pour faire mon apologie. D’un autre côté, les représailles seraient contre les convenances, et cette raison seule m’empêcherait d’en user». Aff. M. le chevalier Desgraviers c/ le Roi, Cour royale de Paris, janvier 1821, réplique de Me Dupin.
Nous développerons ici les particularités propres au déroulement de nos opérations d’expertise.
Dès que nous sommes informé de la consignation, nous adressons aux parties une convocation. La lettre recommandée n’est pas l’unique moyen de convocation et l’article 160 du NCPC précise expressément que les parties défaillantes sont convoquées par lettre simple. Il n’est pas illégal de convoquer par billet remis à l’avocat. La télécopie et le courrier électronique, sans offrir toutes les garanties juridiques de la lettre recommandée, sont des moyens surs. Un délai de quinze jours, entre la convocation et la réunion, est recommandé par le Tribunal de Grande Instance de Paris.
Sauf cas particulier, nous prenons contact avec les avocats pour recueillir leurs convenances avant de fixer la date et ne convoquons pas directement les parties. Les périodes de pont et de vacances ne justifient pas le report des convocations et on ne peut nous reprocher de recevoir les parties dans les moments où nous ne sommes pas trop sollicité par notre activité professionnelle car l’expertise n’est pas une profession. Cependant nous ne convoquons pas, sauf extrême urgence, pendant le mois d’août.
En général, le premier rendez-vous d’expertise a lieu à notre cabinet si le nombre des participants le permet. Dans le cas contraire, le lieu est choisi pour minimiser les frais de déplacement.
Il est de bon usage que la partie chez laquelle se tient une réunion propose un café ou un rafraîchissement à celles qui se sont déplacées. Lorsque la réunion doit se prolonger aux heures des repas, la partie prévoit une collation rapide prise si possible sur place. L’expert ne peut assister à un repas pris en commun qu’à la condition que toutes les parties soient présentes. C’est à l’expert de régler ses frais de déplacement, y compris, le cas échéant, sa quote-part de la collation.
Une réunion d’expertise ne peut se tenir à l’étranger que dans la mesure où elle n’est pas contraire à la législation du pays. La Suisse est particulièrement vigilante sur ce point et certains confrères en ont fait les frais. En général, la langue de l’expertise est le français. Nous tolérons pour notre part que les parties s’expriment éventuellement en anglais.
L’expert règle ses billets d’avion et ses frais de séjour.
Plusieurs situations peuvent conduire l’expert à intervenir hors la présence des parties et de leurs avocats. Les cas les plus fréquents sont le prélèvement d’informations chez l’une des parties, ou la constatation inopinée qui pourrait faire échec à une mise en scène. Quoi qu’il en soit un compte rendu sera toujours diffusé sous quelques jours.
Les incidents éventuels et leurs suites
L’incident le plus fréquent, avant même le début des opérations d’expertise, est la récusation. Les causes de la récusation d’un expert sont les mêmes que celles d’un Juge.
L’absence d’une des parties régulièrement convoquée est sans influence sur le déroulement des opérations. Le problème est différent lorsqu’elle a changé d’adresse et que les convocations ne lui sont pas parvenues.
L’incident en cours de réunion d’expertise est réglé par l’expert qui a la maîtrise de la conduite et de la police de la réunion. Les experts sont habitués aux incidents et ne s’en trouvent pas déstabilisés pour autant, mais le climat général de l’expertise s’en trouve détérioré sans que puisse être modifiée la dure réalité des faits.
L’incident fait à l’expert peut avoir un fondement réel et sérieux et ne pas résulter de la prise à partie. S’il y a lieu le Juge du contrôle sera saisi de la difficulté. L’expert peut décider, le cas échéant, de traiter l’incident dans le cadre de son rapport.
L’incident survenant entre avocat est réglé par les représentants de leur Ordre, s’ils ne peuvent l’être par le technicien.
Recours d’une partie à un consultant
Les parties peuvent se faire assister par toute personne de leur choix sans en informer l’expert désigné par le Tribunal. Néanmoins des règles particulières édictées par la Fédération Nationale des Compagnies d’Experts Judiciaires s’imposent aux membres des compagnies affiliées.
Avant le dépôt du rapport, le consultant privé inscrit sur une liste d’experts judiciaires sollicitera l’accord de son collègue. Sa mission prendra fin au moment du dépôt du rapport.
Après le dépôt du rapport, il peut intervenir librement, en respectant les règles de confraternité proscrivant tout excès, s’il n’a pas participé aux opérations d’expertise.
Une expertise s'organise autour de plusieurs réunions ou accedits.
Nous n’acceptons qu’exceptionnellement de reporter les réunions d’expertise dont les dates sont connues plusieurs semaines à l’avance. Chacun a ses contraintes et accepter le principe des reports ne peut que préjudicier à la marche générale des affaires. Lorsque l’on a une impossibilité personnelle, on doit chercher d’abord à se faire remplacer sans tout de suite solliciter le report de la réunion. Les avocats empêchés se feront remplacer par un membre de leur cabinet.
La première réunion est l’une des plus importantes. Pour la préparer utilement, les parties auront adressé à l’expert, au moins huit jours avant, leur entier dossier.
Une feuille de présence est remplie par chacun des participants qui précise ses nom, prénom et qualité, avant d’entrer dans la salle de réunion. Les collaborateurs d’avocat y mentionnent leur nom. Les réunions commencent à l’heure. Nous n’acceptons à nos réunions que les parties présentes à l’instance ou intervenant volontairement après un acte de procédure. Les représentants ou experts des compagnies d’assurances ne peuvent intervenir ès qualité sans cet acte. Rien ne leur interdit en revanche d’assister leur assuré avec son accord.
Avant même de lire la mission confiée par la Juridiction, nous abordons systématiquement les motifs éventuels de récusation et recueillons s’il y a lieu les observations des parties. Le Juge est saisi s’il y a lieu.
Puis, après avoir procédé à la lecture de la mission, nous la commentons en fonction du cas d’espèce. L’avis des parties est sollicité sur notre lecture.
La parole est ensuite passée au demandeur à l’expertise pour exposer ses griefs et, le cas échéant, donner une première évaluation de son préjudice. En informatique, l’expertise ne peut commencer qu’après un énoncé précis des griefs, pour éviter qu’au fur et à mesure de l’avancement des constatations et en fonction des circonstances, le demandeur ne découvre de nouveaux griefs dont il n’avait pas fait état jusque là.
Le défendeur répond ensuite aux griefs formulés.
Chacun s’exprime en s’adressant à l’expert qui mène les débats et non pas à l’adversaire, de manière à éviter toute polémique.
Nous examinons les possibilités de mises en cause d’autres parties comme les compagnies d’assurances ou les autres prestataires et fournisseurs du matériel.
Puis, nous fixons le calendrier des opérations, l’inventaire des pièces et éléments techniques à produire par les parties, la méthode expertale applicable au cas d’espèce. L’opportunité d’interroger des sachants est examinée, de même que l’appel à un sapiteur ou à un laboratoire. Lorsqu’une partie n’est pas assistée d’un avocat nous rappelons la règle du contradictoire et la procédure à respecter pour nous transmettre des pièces.
D’une manière générale, nous prenons des notes au cours des réunions, mais nous n’adressons pas de compte-rendu.
Parmi les éléments dont la production est demandée, nous attachons une importance toute particulière à l’état des griefs et au protocole destiné à les matérialiser in situ. Ce document, établi par le demandeur, récapitule pour chaque dysfonctionnement sa description succincte, le contexte de son apparition et les manipulations à opérer sur le système informatique pour le mettre en évidence. Il doit nous parvenir au moins huit jours avant le deuxième accedit.
Le deuxième rendez-vous
Il a lieu sur le site informatique. Le demandeur, reprenant l’état de ses griefs, procède alors à leur matérialisation en suivant le protocole établi. Au fur et à mesure de la démonstration, le défendeur formule ses observations.
Si le temps n’est pas suffisant, ces opérations seront poursuivies au cours des réunions suivantes. Les défendeurs pourront suggérer d’autres constatations pour infirmer éventuellement les allégations du demandeur.
Une ou plusieurs réunions seront consacrées à l’examen des préjudices si ce point fait partie de la mission. On rappellera que le préjudice n’est indemnisable que s’il est certain et si un lien de causalité directe peut être établi avec le grief allégué. Il convient de présenter son préjudice en se plaçant au moment de l’exploit introductif d’instance et en l’étayant avec des pièces comptables probantes.
Il peut arriver au cours des réunions d’expertise que nous exprimions prématurément une opinion péremptoire sur certains aspects des constatations. Celle-ci n’est pas à prendre au pied de la lettre car nous pouvons changer d’avis en fonction du résultat de nouvelles investigations. Il peut s’agir également de l’expression d’un point de vue extrême destinée à pousser les parties dans leurs derniers retranchements, si les éléments techniques du dossier n’apparaissent pas suffisamment probants. Cette façon de procéder n’est pas toujours appréciée des parties, mais elle peut permettre de débloquer une expertise mal engagée voire de suggérer une transaction. Les parties doivent donc se garder de toute supputation avant le dernier accedit au cours duquel nous exprimerons notre avis. L’informatique est abstraite et les corrections des dysfonctionnements ne laissent pas de trace visible. L’expert n’étant pas là au moment des faits, il peut arriver qu’il se livre à une véritable enquête pour les reconstituer. Chacun doit le comprendre, même s’il n’est pas toujours agréable d’être questionné sur des points précis.
Il arrive souvent que des débats juridiques se produisent au cours des accedits. Ils peuvent amener un éclairage utile au contexte technique et à la recherche de la vérité. Le fait d’être technicien n’interdit pas par ailleurs une certaine connaissance du droit de l’informatique. Mais, les parties doivent savoir que nous ne porterons dans notre rapport aucune appréciation d’ordre juridique. Cela n’exclut pas, cependant, que nous puissions avoir un avis sur l’aspect juridique du litige. Faut-il au motif qu’aucune appréciation d’ordre juridique ne doit être portée dans le rapport d’expertise, interdire tout débat oral sur ce sujet alors que le droit de l’informatique est en pleine évolution. Peut-on caractériser l’originalité d’un logiciel sans connaître la portée juridique de ce terme ? Peut-on utilement examiner les erreurs techniques commises par telle ou telle partie sans savoir si elle considère avoir agi comme maître d’œuvre, consultant ou programmeur indépendant ? S’agit-il d’un contrat de travail en régie ou d’une réalisation à forfait ? etc...
Lors de la dernière réunion, nous exprimons oralement notre avis sur les principales questions de la mission, si les parties le souhaitent. Mais, nous ne rédigeons pas de pré-rapport sauf autrement spécifié dans la mission.
A tout moment, les parties peuvent adresser à l’expert notes et dires. Le mieux est de les adresser par courrier électronique. À défaut, nous procéderons à leur numérisation. Les dires des parties sont intégrés dans le corps de notre rapport et nous tentons d’y répondre le plus complètement possible sous la forme d’observations insérées dans le dire.
Il est souhaitable que le demandeur nous adresse un premier dire, à l’issue du premier rendez-vous d’expertise, avec la liste de ses griefs et une première évaluation de son préjudice.
Il pourra utilement adresser un dernier dire avant la date limite impartie en donnant ses propres réponses aux questions posées dans la mission. Le défendeur pourra faire de même en répondant à son adversaire.
Nous attachons une grande importance aux dires des parties et tentons d’y répondre sans échappatoire dès lors que les questions posées et les observations formulées entrent dans le champ de la mission d’expertise.
L’expert est tenu par le délai fixé dans la mission. Il ne sollicite des prorogations que s’il les estime nécessaires ; elles ne sont pas toujours acceptées. D’une manière générale, nous laissons quinze jours au demandeur après le dernier accedit pour nous adresser son dernier dire. Le défendeur dispose de huit jours pour y répondre et notre rapport est déposé dans les jours suivants. Copie de ce rapport est en même temps adressée aux Conseils des parties et au greffe.
Devis et consignations complémentaires
L’état prévisible de nos diligences est tenu au fur et à mesure de l’avancement des opérations d’expertise. Les parties peuvent en avoir connaissance à tout moment, notamment dans la perspective d’une transaction. Lorsque la provision consignée au greffe devient insuffisante, nous sollicitons de la Juridiction qu’elle soit complétée. La copie de ces requêtes est adressée aux parties.
Les demandes de l’expert doivent être prises en compte par les parties dès que possible. La politique de l’autruche n’est pas exempte de risque pour la partie la pratiquant et le recours au juge, pour une production sous astreinte, n’est pas rare.
Lorsque les circonstances le justifient, nous adressons des notes aux parties rédigées habituellement sur papier neutre et non signées. Celles-ci formalisent nos constats et notre opinion à un moment donné. Elles sont faites pour susciter les observations des parties et alimenter la discussion. Sauf cas exceptionnel, deux semaines sont laissées aux parties pour y répondre. L’avis du sapiteur est transmis sous la forme d’une note aux parties.
Souvent les parties souhaitent un pré-rapport de l’expert. L’expérience montre que le pré-rapport génère des dérives de l’expertise. Ainsi, la partie non satisfaite de l’avis de l’expert, formulé dans le pré-rapport, va tenter de le démolir par tous les moyens si les intérêts en jeu le justifient. Elle s’attaque ainsi à l’expert et non pas à la partie adverse. Par d’ultimes dires, dans lesquels elle sollicitera la reprise de certaines constatations, elle tentera de noyer l’expertise. Elle peut également demander le remplacement de l’expert en arguant de la partialité de l’avis.
Le mieux est d’exposer l’avis de l’expert au cours du dernier accedit et de laisser aux parties une quinzaine de jours pour formuler d’ultimes observations.
La discussion du rapport doit se faire devant le Juge. Si celui a besoin de précisions complémentaires, il peut interroger l’expert ou lui demander d’assister à l’audience.
Ce point de vue n'est pas toujours celui des juges qui ne s'estiment pas suffisamment compétents pour apprécier la pertinence des critiques émisent à l'encontre du rapport. Une réflexion commune devrait s'instaurer sur cette question qui divise magistrats et experts.
Un préjudice réel doit normalement se traduire sur les résultats de l’entreprise. Les trois derniers comptes de résultats antérieurs à la mise en place du système litigieux devront accompagner ceux de la période de démarrage et, le cas échéant, ceux des exercices postérieurs. Tout double emploi doit être évité comme, par exemple, la demande de remboursement de l’ancien système et le prix du nouveau ou les heures supplémentaires passées par le personnel alors qu’aucune indemnité ne lui a été versée.
Le demandeur peut se désister à tout moment de l’instance en cours. Cette situation met fin immédiatement à l’expertise. Il suffit de nous en informer par écrit. Aucun rapport n’est alors déposé.
Il s’agit de la décision rendant commune à une autre partie la mesure d’instruction. L’expert n’a pas à donner de conseils aux parties sur l’opportunité des mises en cause. Il peut cependant donner son avis au Juge si ce dernier le souhaite. Nous avons beaucoup de mal à comprendre les mises en cause tardives alors que cette question a été abordée dès le premier rendez-vous d’expertise.
Force est de constater que la mise en cause d’une nouvelle partie est presque toujours décidée par le Juge si l’expert n’a pas manifesté d’avis contraire.
Aussi, dès que le Conseil d’une partie a manifesté son intention de faire des mises en cause et après la délivrance des actes introductifs, nous informons immédiatement les nouvelles parties de la date des prochains accedits pour leur permettre d’être présentes, au besoin comme sachant si le Juge ne décide pas l’extension de la mission. Cette façon de procéder permet, en général, d’éviter l’interruption des opérations d’expertise tout en laissant libres les parties de leur stratégie.
Il convient, nous semble-t-il, de limiter au minimum les interférences entre la procédure conduite par les parties et les opérations d’expertise menées par le technicien.
Une fois que nous disposons de tous les éléments nécessaires, nous en informons les parties et fixons les délais pour les ultimes dires du demandeur et du défendeur.
Le NCPC permet aujourd'hui à l'expert de fixer une date de clôture pour les opérations d’expertise. Les dires tardifs déposés au-delà de cette date seront écartés. Dans ces conditions, les parties ont tout intérêt à respecter la date de clôture ou en solliciter la prorogation en temps opportun.
L'expertise se termine normalement par le dépôt d'un rapport écrit. Aujourd'hui le rapport peut être signé électroniquement et remis sous forme numérique aux parties concernées.
Nos rapports d’expertise sont généralement rédigés sur le même plan. Après avoir rappelé les références du litige, les conditions de la saisine, les incidents réglés par le juge du contrôle et les extensions de mission, un premier chapitre récapitule les opérations d’expertise, les constats et les observations des parties. Le deuxième chapitre est consacré à l’analyse des dires et aux observations qu’ils suscitent de notre part. Le troisième chapitre constitue notre avis. Il comprend, si le dossier est complexe, un rappel du contexte technique et les réponses aux questions posées sans esprit polémique. Il ne comporte pas de conclusion de synthèse pouvant être assimilée à un pré-jugement.
Pour ne pas préjuger le fond, certains termes y sont bannis comme ceux de «responsabilité», d’«originalité», de «faute», d’«obligation», etc.. même s’ils ont été discutés lors des débats.
Nous veillons bien entendu à ne porter aucune appréciation d’ordre juridique, même si cela est demandé parfois par un Juge peu au fait du droit de l’informatique et de l’expertise et même si le débat le justifierait. Lorsque plusieurs situations juridiques sont évoquées par les parties, chacune d’entre-elles est examinée comme une hypothèse distincte que le Tribunal choisira à sa convenance.
Sauf circonstances particulières, la liste des pièces produites par les parties est jointe en annexe. Elle permet au lecteur de vérifier que toutes les pièces importantes ont été examinées par l’expert.
Le cas échéant, l’avis du sapiteur est annexé au rapport.
Lorsqu’ils ne sont pas intégrés dans le corps du rapport, les dires des parties sont photocopiés et annexés, dans l’ordre chronologique.
Les annexes aux dires des parties ne font pas partie des annexes du rapport.
Ce n’est qu’exceptionnellement que d’autres pièces sont annexées au rapport, afin de ne pas l’alourdir inutilement.
Le rapport est adressé en un ou deux exemplaires au greffe de la juridiction avec la demande de taxe et l’état récapitulatif des diligences et frais. Il est adressé simultanément au conseil de chaque partie avec ses pièces. Une fois le rapport déposé, l’expert est dessaisi et n’a plus la possibilité de le modifier.
En cas d’erreur matérielle constatée après le dépôt, nous adressons un rectificatif sous la forme de la page corrigée. Cette page porte, en référence, une date et un numéro de version postérieurs à l’original.
Le rapport est public. Il ne peut être utilisé en dehors de l’instance si sa divulgation porterait atteinte à la vie privée ou a tout autre intérêt légitime et si la partie intéressée n’a pas donné son accord ou si le juge ne l’a pas autorisé.Si un intérêt légitime est en jeu, la partie concernée devrait en informer l'expert et le greffe qui pourront, le cas échéant, apposer la mention «confidentiel » sur le rapport.
Le Juge a toujours la possibilité d'entendre l'expert après le dépôt de son rapport et ce dernier garde toujours la possibilité de demander au Juge de l'entendre.
Parfois, à la demande de l'une des parties non satisfaite du rapport, le Juge ordonne une mission complémentaire. Trop rarement, il convoque l'expert pour recueillir ses explications comme le stipule le NCPC. Pourtant le technicien est le mieux placé pour apporter des éclaircissements au Juge et suggérer tel ou tel aménagement de la mission. Même si le Juge estimait que l’expert commis n’aurait qu’imparfaitement rempli sa mission, il ne devrait pas oublier que celui-ci a mis ses compétences et son temps au service de la Justice.
Dès lors, tout désaveu manifesté par la désignation d’un nouvel expert de la même spécialité de devrait intervenir que le premier expert entendu.
Certes, cette désignation ne signifie pas pour autant que le rapport du premier expert ait été annulé. La nullité du rapport ne peut être prononcée que pour les cas prévus par le NCPC. L’incompétence n’en fait pas partie. Il s’agit cependant d’une décision grave, pouvant entraîner la mise en cause de la responsabilité civile professionnelle de l’expert.
La rémunération de l'expert est fixé par le juge.
En même temps que le rapport, nous adressons au Juge du contrôle une demande de taxe avec copie aux parties. Selon les Juridictions et selon le montant, l’avis des Conseils des parties est sollicité par le magistrat taxateur.
Il faut savoir que celui-ci doit consulter l’expert avant de réduire éventuellement ses prétentions car une telle décision fait grief.
Le Juge adresse à l’expert une ordonnance, de plus en plus souvent revêtue de la formule exécutoire, avec un chèque du greffe.
Si le montant de la taxe est inférieur aux consignations l’expert est autorisé dans l’ordonnance à recouvrer directement le solde auprès de la partie désignée par le Juge.
Il y procède en notifiant la décision par lettre recommandée à toutes les parties. La date de la notification est le point de départ du délai de recours qui n’est pas suspensif. Un délai de quinze jours pour régler est acceptable.
D’une manière générale, dans l’intérêt des parties qui ont ainsi la possibilité de faire appel de l’ordonnance de taxe à tout moment, nous ne notifions la taxe en recommandée que s’il y a complément à verser. Dans les autres cas, elle est faite par lettre simple pour permettre la récupération de la TVA par la partie désignée par le Juge.
Un rappel unique est adressé quinze jours après et, s’il n’est pas suivi d’effet dans les huit jours ou si des considérations particulières le justifient, l’exécution forcée est poursuivie.
Les parties et l’expert ont la possibilité de faire appel de l’ordonnance de taxe devant le Premier Président de la Cour d’appel. Les textes précisent que le recours doit être dénoncé en même temps à toutes les parties et à l’expert dans le délai d’un mois de la notification. Il doit être accompagné d’une courte note en exposant les motifs et il n’est pas suspensif. La Jurisprudence ne considère pas qu’il s’agit d’une procédure tournée contre l’expert ; ainsi, elle ne peut justifier une récusation ultérieure.