Déroulement d'une expertise
Il convient de rappeler que le Juge n’est pas dessaisi pendant les opérations d’expertise. La mission du juge subsiste pleinement et les parties ou l’expert peuvent à tout moment se retourner vers lui. Il peut assister aux opérations d’expertise, proroger le délai pour déposer le rapport, étendre la mission, ordonner des consignations complémentaires, autoriser l’expert à prélever un acompte sur la consignation, provoquer ses explications, et le remplacer après avoir recueilli ses observations.
Lorsque la mesure d’instruction a été ordonnée en référé c’est le juge chargé du contrôle des expertises de la Juridiction qui est saisi, sauf s’il en est décidé autrement dans la décision. Il s’agit dans les grosses juridictions de magistrats spécialisés connaissant bien les techniques de l’expertise et les experts.
Si l’expertise a été ordonnée au fond, il paraît naturel que le juge du contrôle soit celui qui est chargé d’instruire l’affaire pour être plaidée car il connaît le contexte juridique et technique du dossier. Mais, ce principe se heurte à des difficultés pratiques car les Chambres sont souvent surchargées et les magistrats ne disposent pas du temps suffisant leur permettant de régler rapidement d’éventuels incidents en cours d’expertise ; ils connaissent souvent mal le milieu des experts et les experts eux-mêmes.
Le Juge rapporteur instruit l’affaire dans le cadre d’un Tribunal de Commerce. Son rôle est comparable à celui du Juge de la mise en état.
Le pouvoir du juge sur le déroulement de l'expertise peut connaître certaines limites.
Le Juge n’est pas un technicien et ne peut que s’en remettre à l’expert sur la nature et l’opportunité de certaines investigations et la manière d’y procéder. Revenir vers le Juge pour lui demander d’intervenir auprès de l’expert pour qu’il ne soit pas procédé à telle ou telle investigation que celui-ci estime nécessairement ou l’inverse, n’est que rarement suivi d’effet.
Le technicien n’est pas le collaborateur du juge au sens où on l’entend dans une entreprise. Il n’est pas soumis à son autorité comme un salarié vis-à-vis de son patron. Il va de soi que, comme tout citoyen, il respectera toutes les décisions de Justice le concernant. Si l’ordonnance signée d’un magistrat est une décision de Justice, il n’en est pas de même d’une demande formulée par téléphone ou au cours d’une réunion informelle. L’expert agit en conscience et ne cède pas aux pressions même si elles émanent du juge qui l’a commis.
Le NCPC impose au Juge de consulter l’expert avant de prendre certaines décisions comme étendre la mission, confier une mission complémentaire à un autre technicien, ou remplacer celui qui manquerait à ses devoirs. Lorsque de telles requêtes sont formulées, le technicien prend les devants en adressant au Juge des observations écrites.
On rappellera que le technicien n’a pas à solliciter l’autorisation du Juge pour entendre toute personne de son choix, demander communication de tous documents et recueillir l’avis d’un autre technicien d’une autre spécialité que la sienne.
Il peut demander à tout moment au Juge de l’entendre ; même si ce n’est pas expressément prévu, cette audition devrait s’effectuer en présence des parties ou elles dûment appelées.
L’extension de la mission d’expertise s’entend de deux manières : l’accroissement de la mission et l’extension à d’autres parties nouvellement attraites dans la procédure. Il n’apparaît pas anormal que l’expert soit consulté sur l’opportunité et la nature de l’extension sollicitée. L’expert peut prendre l’initiative d’informer le Juge de la nécessité d’étendre sa mission.
L’article 238 al. 2 du NCPC laisse ouverte la possibilité d’une extension de mission par les parties sans l’accord du Juge. Il convient d’être prudent car il est arrivé que, malgré l’accord écrit des parties, un juge-taxateur ait refusé de prendre en compte les diligences de l’expert à propos de questions ne figurant pas dans la mission initiale.
L’expert doit informer le juge de l’avancement de ses opérations. S’il se heurte à des difficultés qui font obstacle à l’accomplissement de sa mission ou si une extension de celle-ci s’avère nécessaire, il en fait rapport au Juge. Il peut demander des prorogations de délai, des consignations complémentaires, que soit ordonnée sous astreinte la production de pièces, que soit entendue par le juge telle ou telle personne. Certains auteurs ont évoqué le «couple magistrat/expert» pour traduire l’étroite collaboration qui doit régner entre le magistrat et le technicien. Ce n’est plus aujourd’hui l’analyse dominante. Le juge ne peut recevoir d’autres informations que celles recueillies des parties ou les parties dûment appelées. Dès lors, les relations étroites entretenues dans le cadre d’un « couple » n’apparaissent plus compatibles avec les exigences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Pour mener à bien sa mission, il est nécessaire qu’il dispose de toutes les pièces et éléments utiles. Il peut avoir besoin d’interroger des personnes informées, de se rendre sur place, au besoin à l’improviste. Le NCPC et la jurisprudence lui en offrent la possibilité dès lors qu’il en rend compte ensuite aux parties.
En cas de difficulté, le recours au juge est nécessaire. Ce recours peut être mis en œuvre à l’initiative de l’expert ou des parties, voire d’office. Prévu par la procédure, souhaité par les magistrats et les experts, facile à mettre en œuvre, il ne devrait avoir aucun caractère exceptionnel.
La mission débute après l'avis du greffe du versement de la consignation.
L’expert est saisi par le greffe de la Juridiction qui l’avise de sa désignation en lui transmettant une copie de la décision et lui demande s’il l’accepte. Le technicien est libre d’accepter ou non la mission confiée ; il le fait sans délai par une lettre adressée au Juge. Quelques greffes ne saisissent l’expert qu’après le versement de la consignation ; dans ce cas un certain délai peut s’écouler après le prononcé de la décision. Si l’expert s’estime récusable, il doit immédiatement le déclarer au juge chargé du contrôle. Notons qu’il n’est désigné qu’une seule personne à titre d’expert à moins que le juge n’estime nécessaire d’en appeler plusieurs.
On avait tendance à considérer jusqu’à présent que la décision ordonnant l’expertise était exécutoire par provision et qu’il n’y avait pas lieu à sa signification. Cette solution apparaissait logique car le juge n’est pas dessaisi pendant l’expertise qui n’est qu’un des épisodes de l’instruction. La convocation de l’expert, nommé par le Juge, et ses opérations postérieures ne sont que la continuation de l’instance. Mais, de nombreuses demandes d’expertise en informatique constituent une fin en soi et ce principe est difficilement applicable. Faut-il dans ces conditions que l’expert s’assure préalablement du caractère exécutoire de la décision le commettant ? Le débat est ouvert. Nous considérons pour notre part que l’expert doit exécuter sa mission, si elle n’est pas caduque, à partir du moment où il a été saisi. C’est, à notre avis, au greffe de ne pas saisir l’expert si la décision n’est pas exécutoire. D’une manière générale les parties doivent rester entièrement libres de mener la procédure à leur guise et cela ne doit pas avoir d’influence sur l’exécution de l’expertise qui n’est qu’un avis donné au Juge sur des questions techniques.
Le Juge ordonnant l’expertise ou le juge chargé du contrôle fixe, lors de la nomination de l’expert ou dès qu’il est en mesure de le faire, le montant d’une provision à valoir sur la rémunération de l’expert aussi proche que possible de la rémunération définitive prévisible.
A défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation est caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. La caducité est automatique.
Si l’expert établit que la provision allouée devient insuffisante, le juge ordonne la consignation d’une provision complémentaire. A défaut de consignation dans le délai et selon les modalités fixés par le juge, et sauf prorogation de ce délai, l’expert dépose son rapport en l’état.
Rappelons que le versement de la consignation est fait au greffe qui la conserve jusqu’à taxation des honoraires d’expertise après le dépôt du rapport.
La fin de la mission
Le dépôt du rapport au greffe marque la fin de la mission d’expertise et dessaisit l’expert. Aucune modification, ni complément ne peut être apporté à un rapport déposé ; tout au plus peut-on rectifier une erreur matérielle. Seul le juge du fond peut demander à l’expert des explications complémentaires ou de nouvelles investigations dans le cadre d’une autre mission.
Le rapport est déposé en l’état lorsque la mission a été interrompue pour une raison ou pour une autre : refus de produire une pièce indispensable ou de verser la consignation complémentaire ordonnée. Dans ce dernier cas le dépôt du rapport en l’état est de droit et il ne semble pas que l’expert ait à solliciter la moindre autorisation du juge depuis la publication du décret du 20 juillet 1989. Dans les autres cas, il faut obtenir l’autorisation du juge.
Le rapport en l’état est un vrai rapport relatant l’ensemble des opérations d’expertise jusqu’au début de sa rédaction. Cependant, l’expert, ayant dû interrompre ces opérations, ne disposera pas de tous les éléments lui permettant de répondre complètement aux questions posées et son avis sera nécessairement incomplet.
Les compléments de mission
Ils passent habituellement par une nouvelle mission. L’expert est alors re-désigné par le Juge.
Le respect du contradictoire
En matière civile et commerciale, le principe de la contradiction est un impératif absolu. Le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Ce principe s’impose de la même manière au technicien. Ainsi, il ne faut rien transmettre à l’expert qui n’ait été préalablement communiqué aux autres parties. Il ne faut pas l’appeler au téléphone, l’inviter à déjeuner, le reconduire dans son véhicule, etc... pour lui parler de l’affaire en dehors de la présence de son adversaire.
Mais, il n’appartient pas à l’expert de se substituer aux parties pour assurer à leur place la communication des pièces qui lui ont été adressées. Nous rappelons, pour notre part, systématiquement cette disposition aux parties produisant des pièces sans bordereau ou sur lequel ne figure pas la liste des destinataires. Si aucun justificatif n’est apporté le document est retourné à son émetteur.
Il va de soi que l’expert ne s’adresse jamais à une partie sans en informer les autres en leur adressant une copie de la lettre ou de la note concernée.
Mais, il arrive souvent à certaines informations d’être strictement confidentielles et de ne pouvoir être communiquées pour respecter le secret professionnel. Une solution peut consister, avec l’accord des parties, à ne transmettre lesdites informations qu’à l’expert qui en extraira les seuls éléments indispensables à sa mission pour les communiquer ensuite aux parties et recueillir leurs observations éventuelles. En cas d’incident, le technicien reviendra vers le Juge pour l’informer de cette difficulté et celui-ci tranchera.
Une autre possibilité consiste à demander aux parties de se faire représenter par une personne tenue par le secret professionnel qui aura accès aux informations confidentielles. Cette manière de faire est contestable car le représentant, en fait le mandataire de la partie, ne peut lui opposer de secret professionnel. Une autre solution consiste à faire signer un engagement de confidentialité à la personne tenue ainsi par un mandat ad-hoc.
L’article 146 al. 2 du NCPC précise qu’«en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve». Mais, la jurisprudence mentionne que cet article ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145. Ainsi, or ce cas précis, il semble bien que le technicien doive veiller à ne pas se substituer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Doit-il, dans ces conditions, se limiter à demander des pièces au seul demandeur à l’expertise ou ne réclamer que des pièces complémentaires ou d’importance secondaire ? Le débat est ouvert. Il y aurait certainement dérive à considérer que l’expert est là pour obtenir d’une partie des pièces non susceptibles d’être obtenues autrement.
Bien souvent, les parties sont inégales sur le plan technique. Il y a d’un coté le fournisseur ou le prestataire au fait de la connaissance technique de ses produits et de ses services et de l’autre un utilisateur se présentant souvent comme incompétent et incapable de présenter la moindre argumentation technique.
Une application trop stricte de l’article 146 conduirait, nous semble-t-il, à renchérir le coût global des mesures d’instruction en contraignant l’utilisateur à se faire assister de son propre technicien.
Les communications entre avocats obéissent aux règles déontologiques de cette profession et il est difficile à l’expert de s’immiscer dans ces rapports en exigeant la copie des bordereaux de communication de pièces. Pour notre part, nous retournons à l’émetteur, sauf exception, les copies des correspondances entre avocats lesquelles jouissent d’une confidentialité absolue.
Le respect de la mission
La plupart du temps, lorsque le juge statue dans le cadre d’un référé, la mission est celle rédigée par le demandeur au besoin complétée par celle du défendeur. Mais, dans d’autres circonstances elle a été rédigée par le Juge. Il n’appartient ni aux parties, ni à l’expert de l’interpréter ou de choisir tel ou tel chef correspondant mieux à l’intérêt supposé du litige. La partie qui conteste la lecture de la mission faite par l’expert peut toujours en référer au juge du contrôle pour faire trancher l’incident.
Parfois, lorsque le demandeur se trouve satisfait des premières constatations de l’expert il souhaitera que celui-ci y mette fin à ce stade. Pour ce faire, il lui suffira par exemple de ne pas verser la consignation complémentaire pour provoquer un dépôt du rapport en l’état. Nous considérons, pour notre part, que l’avis ne peut être donné au Juge qu’à la fin des opérations. Jusque là nous pouvons toujours modifier notre avis en fonction de nouveaux éléments. En conséquence, nous ne pouvons que très rarement répondre aux questions posées, dans un rapport déposé en l’état.
Certains experts refusent de traiter dans leur rapport l’évaluation des préjudices éventuels, si la question leur est posée, quand ils sont convaincus de l’absence de responsabilité de la partie faisant prétendument grief. Ils allèguent pour procéder ainsi les dispositions du NCPC réprimant les diligences inutiles ou limitant les mesures d’instruction au strict nécessaire. Il faut dire également que certains juges-taxateurs arguent parfois de diligences qu’ils estiment inutiles pour réduire la demande de taxe. Nous considérons d’une part que, quels que soient les risques encourus lors de la taxation, ne peuvent être qualifiées d’inutiles des diligences nécessaires pour répondre aux questions posées et, d’autre part, ne pas traiter les préjudices préjuge le fond car ce n’est pas le technicien qui doit déterminer les responsabilités. Sans ordonnance contraire du Juge la mission doit être menée complètement et porter sur l’ensemble des préjudices visés par la décision.
L’accord unanime et écrit des parties n’est pas suffisant pour restreindre la mission ou la modifier. Cette compétence est celle du juge du contrôle. L’article 238 al. 2 du NCPC ne laisse ouverte que la possibilité d’une extension.
Le Juge ne peut fonder sa décision que sur des faits bien établis offrant une valeur probante suffisante. Il désigne un expert pour obtenir de lui des faits pertinents utiles au litige. Il est clair qu’omettre un fait important ou présenter comme vérifiée une allégation qui ne l’est pas en fait, est de nature à induire en erreur le Juge et, indirectement, porter atteinte au crédit porté par les citoyens à l’institution judiciaire. Ainsi, les experts sont particulièrement prudents dans les domaines techniques qu’ils ne maîtrisent pas parfaitement. Ils prennent garde notamment à ne pas être manipulés par l’une ou l’autre des parties.
La recherche de la vérité passe par la production des pièces nécessaires à la mission ou pouvant utilement éclairer les circonstances du litige. Plusieurs dispositions du NCPC permettent au technicien d’obtenir les pièces que les parties doivent lui remettre sans délai. Il est regrettable qu’à cette occasion certaines parties tardent à remettre les éléments demandés en arguant soit qu’ils sont inutiles de leur point de vue, soit susceptibles de nuire à leur propre thèse. L’argutie consistant à soutenir qu’il appartient au seul demandeur de fournir toutes les pièces nécessaires au bon déroulement de l’expertise n’est, à notre avis, qu’une manœuvre dilatoire. Il n’appartient pas aux parties de juger de l’opportunité de produire tel ou tel document demandé par l’expert.
Si le technicien n’obtient pas les éléments demandés, il se retournera vers le Juge pour en obtenir la production sous astreinte. Ce procédé est beaucoup plus fréquent qu’on ne le croit. Certaines Juridictions considèrent que seule la voie du référé est possible pour condamner la partie et fixer l’astreinte, d’autres considèrent qu’une simple ordonnance du juge du contrôle est suffisante.
L’audition de sachants est un autre moyen à la disposition de l’expert pour obtenir des informations utiles. Encore faut-il qu’il s’agisse de personnes indépendantes et non susceptibles d’être mises ultérieurement en cause dans le litige. L’expert est tenu de préciser dans son rapport l’état civil de ces personnes et leur lien de dépendance à l’égard des parties. Dans le domaine propre de l’informatique, les sachants dont l’audition est demandée sont souvent, soit d’anciens salariés, soit des consultants extérieurs. Il est rare qu’ils présentent l’indépendance requise et leurs dires doivent être corroborés par d’autres voies. Il convient, avant d’interroger tout sachant, de fixer préalablement toutes les questions à poser et de s’y tenir pour éviter que la discussion dégénère et puisse se retourner contre le malheureux sachant venu uniquement apporter son concours à la Justice. En tout état de cause, l’expert ne dispose d’aucun moyen de contraindre un sachant à répondre aux questions posées. Il peut cependant demander à ce qu’il soit entendu par le Juge.
Le sapiteur est le spécialiste que le technicien peut consulter à la condition qu’il soit d’une spécialité différente de la sienne. Il ne s’agit pas d’un co-expert, mais de quelqu’un ayant à répondre précisément à des questions posées par écrit. L’avis écrit du sapiteur sera ensuite adressé aux parties pour observations éventuelles. Il sera annexé au rapport. Pour éviter, toute contestation ultérieure sur la portée attribuée au terme «spécialité», les sapiteurs auxquels nous faisons appel sont des spécialistes reconnus, mais rarement inscrits sur les listes d’experts judiciaires. Il faudrait, nous semble-t-il, interpréter la locution spécialité différente comme celle de tout sapiteur auquel un expert fait appel car, en toute logique, on conçoit mal qu’un technicien puisse faire appel pour l’éclairer à quelqu’un de la même spécialité. Si l’expert fait appel à celui-ci c’est qu’il considère que sa spécialité est complémentaire de la sienne. Rappelons que le laboratoire est assimilable au sapiteur.
Il ne faut pas confondre le sapiteur avec les collaborateurs de l’expert chargé de réaliser certaines tâches matérielles. A cet égard, le terme d’expert-assistant est mal choisi pour désigner un sapiteur. On conçoit facilement que certaines tâches matérielles de pointage, de réalisation de sauvegarde, de comparaisons de documents, d’inventaire, etc.. puissent être réalisées, sous le contrôle de l’expert, par du personnel d’exécution. Cette façon de faire permet de minimiser le coût global de l’expertise.
Cela n’est pas contradictoire avec l’obligation faite au technicien de mener personnellement ses investigations. Les travaux des collaborateurs doivent être limités à la vérification ou à l’établissement de faits objectifs, soumis à la discussion, et réalisés sous le contrôle de l’expert. Il n’est pas de la compétence des collaborateurs de les apprécier ou de les discuter.
Aucune disposition du NCPC ne permet à l’expert d’imposer la présence physique des parties. Celles-ci peuvent parfaitement être représentées par un Conseil qui, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. On rappellera que l’expertise est contradictoire à partir du moment où les parties ont été régulièrement convoquées. Il va de soi également que l’expert n’a pas à intervenir dans le choix que les parties font de leurs Conseils. L’expert est responsable de la police de ces accedits et la passion des débats n’autorise pas la violence des comportements.
«Quoi qu’on ai dit de ma déclamation et de ma rhétorique hors de saison (reproches assurément fort éloignés du genre de discussion que j’estime et que j’affectionne le plus), je ne dois pas répondre à ce qui m’est personnel ; je viens pour défendre mon client, et non pour faire mon apologie. D’un autre côté, les représailles seraient contre les convenances, et cette raison seule m’empêcherait d’en user». Aff. M. le chevalier Desgraviers c/ le Roi, Cour royale de Paris, janvier 1821, réplique de Me Dupin.