Mais, il arrive souvent à certaines informations d’être strictement confidentielles et de ne pouvoir être communiquées pour respecter le secret professionnel. Une solution peut consister, avec l’accord des parties, à ne transmettre lesdites informations qu’à l’expert qui en extraira les seuls éléments indispensables à sa mission pour les communiquer ensuite aux parties et recueillir leurs observations éventuelles. En cas d’incident, le technicien reviendra vers le Juge pour l’informer de cette difficulté et celui-ci tranchera.
Une autre possibilité consiste à demander aux parties de se faire représenter par une personne tenue par le secret professionnel qui aura accès aux informations confidentielles. Cette manière de faire est contestable car le représentant, en fait le mandataire de la partie, ne peut lui opposer de secret professionnel. Une autre solution consiste à faire signer un engagement de confidentialité à la personne tenue ainsi par un mandat ad-hoc.
L’article 146 al. 2 du NCPC précise qu’«en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve». Mais, la jurisprudence mentionne que cet article ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145. Ainsi, or ce cas précis, il semble bien que le technicien doive veiller à ne pas se substituer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Doit-il, dans ces conditions, se limiter à demander des pièces au seul demandeur à l’expertise ou ne réclamer que des pièces complémentaires ou d’importance secondaire ? Le débat est ouvert. Il y aurait certainement dérive à considérer que l’expert est là pour obtenir d’une partie des pièces non susceptibles d’être obtenues autrement.
Bien souvent, les parties sont inégales sur le plan technique. Il y a d’un coté le fournisseur ou le prestataire au fait de la connaissance technique de ses produits et de ses services et de l’autre un utilisateur se présentant souvent comme incompétent et incapable de présenter la moindre argumentation technique.
Une application trop stricte de l’article 146 conduirait, nous semble-t-il, à renchérir le coût global des mesures d’instruction en contraignant l’utilisateur à se faire assister de son propre technicien.
Les communications entre avocats obéissent aux règles déontologiques de cette profession et il est difficile à l’expert de s’immiscer dans ces rapports en exigeant la copie des bordereaux de communication de pièces. Pour notre part, nous retournons à l’émetteur, sauf exception, les copies des correspondances entre avocats lesquelles jouissent d’une confidentialité absolue.